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苏州律师的一篇无罪辩护词---开设赌场罪和盗窃罪

**涉嫌开设赌场罪与盗窃罪辩护词

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尊敬的法官:

依据《刑事诉讼法》的有关规定,江苏谐达律师事务所接受本案被告人蒋**的委托,指派我担任蒋**的辩护人,依法出席本案的审判活动。开庭前我作为本案被告的辩护人认真地研究了起诉书,详细地查阅了本案全部卷宗材料,并依法多次会见了被告人,对本案案情有了比较全面、客观的了解。现辩护人结合今天的庭审情况,根据事实与法律依法发表如下辩护意见,恳请法庭予以采纳:

首先,对于公诉机关指控本案被告人蒋**犯开设赌场罪,我认为公诉机关的指控存在着严重的事实不清,证据不足。具体理由如下:

一、依据<<刑事诉讼法>>第五十三条对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。但是证明本案的事实除了银行查询资料外其它都是口供;

二、公诉机关指控本案被告人是在网上开设赌场,本案的关键证据应该是被告人开设赌场的网站以及后台系统的运作过程,但是本案证据中没有该网站以及后台系统的运作过程。更没有证据证明被告人实际控制该网站并进行违法活动。因此本案的关键证据是缺失的。如果关键证据缺失有其他的证据比如在现场抓获并有现场勘验的证据也可以勉强定案,但是本案也缺少这部分证据;

三、公诉机关指控本案被告人犯开设赌场罪,全案证据材料并未将开设赌场的过程证明清楚,我前后多次阅读证据材料,公诉机关就开设赌场的过程并没有确实充分的证据材料来证明;  

四、   本案被告人之间的口供也有很多矛盾的地方,同一被告人之间前后也有不一致的地方。比如被告人蒋**在侦查卷第7页中说是他自己把孙**的账号里的积分玩掉的,而后来公安机关经过侦查根本就不是他玩掉的。而我在看守所会见被告人蒋**时他对我说其实这件事情他根本就没有参与。仅此一例就足以说明口供作为定案证据如果没有其他证据佐证的话是很脆弱的。此外孙**的证言前后矛盾很多,其证言的真实性很低。三名证人都是带有强烈的主观意愿的,希望从此获利的。

五、本案起诉书对案件事实的描述过于简单,这也是我这么多年来见过的最简短的案件事实描述。这么简短的案件事实描述并非公诉人不敬业造成的,据我在审查起诉阶段与公诉人的沟通过程中了解到公诉人是一位很敬业的公诉人。描述的这么简单根本原因还是本案的关键证据(赌博网站和运作系统)没有调取,导致本案的事实严重不清。即使在本案的简短的案件事实描述过程中也是缺乏证据支持。首先,公诉人指控本案被告人在互相网上开设金马国际赌博网站,网站在哪里?我也按照被告人供述的网址查询过,没有该网站。招徕孙**等人证据在哪里?以重庆时时彩等形式聚众赌博,重庆时时彩是什么样子的?这些问题缺乏证据,无从回答。

在法治社会里,对程序法的遵守和对实体法的遵守一样重要。遵守程序法,按程序法办事无疑会增加社会成本。但是只有严格遵守程序法才能真正的保障公民的权利。在非法治的社会里是宁愿错抓千人,也不使一人漏网。但是在法治社会里则是宁有漏网之鱼也不可有程序遭践踏之殇。实践中,醉酒驾驶的除非有酒精测试的关键证据,否则如果仅以被告在酒店喝了一瓶白酒的视频和在公路上驾驶车辆的视频是无法定罪的,现有证据仅能给予其酒后驾驶的行政处罚,不能以危险驾驶罪定罪。

其次、对于公诉机关指控本案被告人蒋**有盗窃罪,辩护人认为根据盗窃罪的构成要件本案不构成盗窃罪。具体理由如下:

一,    起诉书指控的事实与证据证明的事实不相符合。起诉书陈述:201311月被告人蒋**、马*伙同莫*,经合意。。。。。蒋**到底有没有参与仍然事实不清,证据不足。被告人的口供前后矛盾。被告人蒋**对此的第一次笔录陈述是他自己玩掉的,但是公安机关查实根本不是他玩掉的。此时,公安机关在把他的笔录做成是一起商量的。但是,本案被告人蒋**庭上对此作出合理的解释,并且与马*庭上陈述一致。

二,    起诉书陈述的*秘密侵入被害人孙**的账户,与本案查明的事实严重不符。查明的事实是莫*和孙**共用一个账号玩,共同投入共同使用同一个账号。由于那一段时间两个人不断赢钱造成被告人不愿意将他们赢的钱给孙**。因此秘密侵入被害人孙**账户与事实不符。

三,    **的钱在一开始玩的时候就已经交付给了被告,此时交付的是具有货币支付功能的现金,是孙**自愿交付。然后再给被告孙**一个虚拟的账户,其实该账户是相当于具有欠条凭证性质,并不存在起诉书所陈述的拒绝退还该账户内现金的问题。这就比如我以前在洗车店洗车,开始交了现金给洗车店,洗车店给我一个虚拟的账号,后来洗车店关门了,我的虚拟账号也不存在了。本案其实也就是这个性质。我如果追究洗车店的责任也只是追究洗车店的违约责任,不能以盗窃罪追究洗车店。另外,我当时是一个人办的洗车,如果我当时同意另一个人使用我的洗车卡,后来我不同意了,但是他还是把我洗车卡账户上的金额花掉了,我能追究他的盗窃罪吗?这问题显而易见的。

四、本案的金额是存在问题的。孙**自己在报案时说最近由于运气好赢了不少钱才到29700元,他实际投入的是多少钱?公安机关起诉意见书上说是两万余元,而本案被告人马*庭上陈述的是一万元,那到底是多少呢?这个问题还是没有弄清楚。

五、本案完全不符合盗窃罪的构成要件,不符合秘密窃取的特征。孙**自愿将钱转入被告人账户,玩的抽奖账号也是由孙**和莫*共同使用,莫*有时比孙**赢得多,该账户里的虚拟币应该是莫*和孙**共同有使用权。也是由于莫*和孙**不断中奖赢钱才导致被告人还款能力不足。

六,起诉书对于盗窃罪指控是在缺乏事实基础和法律基础上的指控,对事实的陈述还没有公安机关起诉意见书陈述的事实客观。而起诉意见书上所写的事实又与实际情况不相符合。

罪刑法定原则是刑法的基本原则,犯罪与刑罚都必须有明确的法律规定,这也是法治社会的基本要求。如果违反此原则则是对法治的严重践踏。著名刑法学家陈兴良教授名言多年前读过,至今言犹在耳。刑法是一种不得已的恶。用之得当, 个人与社会两受其益; 用之不当, 个人与社会两受其害。因此, 对于刑法之可能的扩张和滥用, 必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之, 此乃用刑之道也。如果违背刑法的谦抑性则人人都有可能遭到刑事迫害,因为刑法对人的行为已经有了全面的规定。

尊敬的法官,公诉机关指控的本案被告人犯有开设赌场罪完全没有达到案件事实清楚,证据确实充分的标准。对于被告人实施开设赌场犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等没有充分证据来证实。而公诉机关指控本案被告人蒋**犯有盗窃罪首先存在蒋**是否合意的问题,证据上存疑。尤其是在盗窃罪构成上严重不符合盗窃罪的构成要件。对于盗窃罪的指控起诉书也没有事实清楚,证据确实充分。的结论,公诉机关对此罪名也应该是认为是牵强的。刑法是讲究谦抑的,只有谦抑才能符合法治的要求。恳请法官能够采纳以上意见,判处被告人蒋**无罪。

我的发言完了,谢谢﹗

此呈

平湖市人民法院

                                           

                          江苏谐达律师事务所周仲生律师

                             一四年八月二十九日

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